作者：裘安曼

作者单位：北京东方亿思知识产权代理有限责任公司（Beijing East IP Ltd.）/北京东权律师事务所（Beijing East IP Law Firm）

* 原文发表于《电子知识产权》杂志2008年第11期

        如题目所示，本篇要谈的是，从版权的视角（因此是“版眼”， 不是“板眼”）看专利。当然也可以倒过来说，用专利来比较版权。能看出什么来呢？都在知识产权名下，比起其他来两者关系又最密切，自然应该有许多共同点。发现对方有与自己近似之处，一般不是坏事。“求其友声”既行，“求其友相”亦可。况且，看别人就是在看自己。“版眼”看懂了专利，尤其是对方一些特征，再来观照自身，有益于扩大和更新审视的眼界。好像戴上双色的眼镜，便能看出立体的画面。

        说起来，专利和版权本是同根生。专利最初（现在仍是）保护技艺发明的独家制作销售。版权早先保护书籍的专印权。中世纪欧洲，业主政治宗教上支持、徭役赋税上效力皇室，作为回报，得到对所事行当的专营权。籍此，一方巩固了自己的统治，另一方取得商业经营的独占地位。授予专利或版权，都是以发放特许的形式。特许证，专利上称patent，版权上称copy，两个词的原始义一样，都是指一纸文书。（商标则从另路来，原始于工匠为计件目的在所制器物上留下的个人记号。）获得专利，便可以阻止别家仿制。拿到版权，就能够对付他人盗印。在英国，专利最初保护期十四年。原因是，当时学徒制为七年，十四年即两个学徒期，独占十四年，出徒两茬技工，够本了。版权最初保护期二十八年(两个十四年)，当时差不多是一代人时间。看来是以行主业龄计算，若从作者计就长了。专利领域，权利一直归发明人。晚近，越来越多专利，通过转让归资助发明的公司所有。版权所有者，最初是从作者手中获得书稿的出版商。即使后来明确规定权利原始归作者，在书的情况下，也往往由作者转让给出版商。无论如何，作者为何人是清楚的。但谁是发明人，曾经有过奇怪的规定。工业革命前，英国技术上落后于欧洲大陆。为鼓励从那里引入先进技术，规定将技术发明引进来的人也是“发明人”。尽管不失人性化，与版权界关于法人作者的议论比起来，距离事实更远（当然，后者距离逻辑也不近）。非常时期不再，后来发明人就是发明人，也从没有过关于法人发明的辩论，甚至规定只有发明人才能出面申请专利（如在美国）。

        专利主要保护技术发明。称发明，必须有所创新，所以要经过比较（即审查）。而所谓新，往往只是时间概念，落后一步就不新了，所以要尽早呈报（即申请）。被人抢了先，所作投入也就白费。而版权保护的是原始创作。这里的“原始”和“创作”，两个词都用大了。实际上应理解为“自己”和“努力”，即不是抄来的。只须做到这点，作品水平高低质量精疏程度深浅一律不管。因此，版权可以自动产生（不是自动保护；“自动保护”说不通）。专利以技术发明的披露为前提。不仅要公开，还必须充分公开。这既是今后技术实施的需要，也是出于专利保护的基本性质和目的：用准予有限垄断换取发明公开，以技术信息共享维持不断创新。版权自动产生（仅指无须登记），按说没有作品公开的问题。但在以保护换公开这一根本点上，版权与专利并无二致。虽然理论上讲版权自动产生，但是作品不公开，于社会无所增益，亦不会有相应的权利。因此，有的国家干脆规定作品必须公开，甚至要有固定形式。

        专利保护的技术发明，要求具有新颖性，或具有创造性（含有发明步骤）；同时，必须要具有应用性。由于完全创新并非易事，大部分专利技术仅是对已有技术的局部改进。情况如拍摄连续的镜头，每一幅都是前一幅的小步推进，从而可以视为新的成果。这意味着，专利注重的是新因素。其他方面都一样，但只要有一点不同，就可能有专利价值。所以要仔细审查，通过检索将新申请拿来与已有的专利文献比照，实际上就是查重，没有重复就是新。而版权就没有这么一段。真要查重，一定是被人指控抄袭剽窃打起官司了，不得不把两件作品拿来比较。在专利方面，情况经常是，发明人无论自己付出多大努力，只要被发现没有新的东西，而原因可能仅仅是比别人晚申请了一步，便一无所获。而版权保护的是自己的努力，也即个人的表达。不能保护的，是抽象化的主题（往往不超过十个字就能概括）。仅此而已（有一种说法，版权只保护形式，不保护内容。这是伪命题，慎入）。总之，版权注重的，与新鲜含量并无关系。任何人，只要自己努力，即使产生出平庸的东西，都可以有版权。从这个角度看，专利制度对于发明人，不免有失公平；而版权制度对于作者，则仁慈宽厚得多。因为，发明人要过两道关（专利审查和厂商赞助），作者只过一道（市场选择，有时甚至极容易过）。专利技术要求的实用性，版权作品就没有。永动机不能申请专利，却可以有版权；不治病的医书可以有版权，但别轻易动专利的念头。

        受专利保护的，除了技术发明，还可以有实用新型和外观设计。性质都是技术信息。共同特点，都是观念化的产品，最后可以转化为产品化的观念。生存周期，从技术文献开始，完结于制造出产品或纳入特定使用。无论是技术说明还是最终产品，都不带任何个人特征。专利技术的产品形式是预先设定的，并且不能转换成其他。发明的是什么，做出来的就是什么，信息内容和总量基本没有变化。版权保护的作品，文字、美术、音乐、影视，五花八门。性质都是人文信息。共同特点，都是意识的各种表现样式。其生存特点，是有始无终；而表现出来的载体形式，除预先设定的，还可以有其他的。例如，创作出来是文字，可以改编成图画、舞蹈、电影。一路改编过去，还可以再改编回来，其间信息内容和总量可以有相当大的变数。而无论何种作品，几乎总是带有个人特征。技术信息是客观规定性的，目的是由生产者照设计把东西做出来（不能走样）。因此，将专利技术付诸实施，是受限制的行为。而作品是主观宣示性的，目的是进到读者脑子里边去（但解读由人）。之后按照作品内容进行实践，却没有侵权之虞。有意思的是，尽管专利对象专一程序清楚，但“专利” 一词却经常被误用，以致将任何自认为对之有特权的事物都说成是专利（例如说使用这把铁锹是我的专利）。而版权尽管涵盖更复杂程序更模糊，却很少有“版权”一词被误用的情况。只是偶尔有人对不适宜的东西（如发型烹饪等）主张版权，而类似情况在专利也会时有发生。

        为了限定范围，在专利方面，要规定一些东西不受保护。典型的有科学发现、诊疗方法和动植物品种等。版权方面也有类似规定，不予保护的主要是客观事实和公共规范。两方面分别不保护的东西，有一个共同点，即要不就是极客观的，要不就是极本体的。发现、报道客观存在或事实，对自身生命的认知和群体关系的规范，都是接近规律的过程，是社会生存发展赖以依据的基本信息，因而不是个人可以垄断的资源。除了各自有不保护的，还有双方共同保护的，即构成重复保护的东西。这表现在实用新型和外观设计上。专利中的实用新型，实用是明确的。怎样才算新型？指功能还是指结构还是指外型？强调实用，稳稳当当在专利里。一强调实用部分以外的因素，就有可能跑到版权里。而外观设计，则与版权中的实用艺术作品相当重合。除非版权方面对实用艺术作品规定与外观设计相当的保护，否则会出现混乱。保护一致了，余下便只有诉讼时选择哪条路出击的问题了。另外，专利和版权还可能有相互保护的东西，如专利文献的辑成和技术信息库的编排可以受版权保护，科学作品中提出的发明方案可以（经过技术化表述）去申请专利。失之专利别灰心，收之版权有可能。

        专利除经济权利（主要是制造和销售），还有精神权利。后者指发明人身份权，主要体现在将自己名字记载于有关的专利文件中。专利归单位，多发生在职务发明的情况下。规定对职务发明人给予奖励，算什么权利呢？只是表扬一番，便是精神权利（高调指明身份）。即使还有奖金，也不过是增收了同行的羡慕，仍算精神权利，实际上更多体现的是领导开明（因为对奖励内容并没有规定）。如果规定应根据专利实施的收益情况给予报酬或按比例分成，可以算作经济权利了，但也不过是连带的一种。版权的经济权利，因作品种类和使用方式较多，开项也比较多。但仔细想来，归根结底也还是制造（复制）和销售（传播）。只不过在此之前，作品可能需要通过排印、翻译、表演、改编、录音或摄制等程序变一下身。在精神权利方面，版权似乎很可以笑傲专利，因为能一口气说出公开权、身份权、署名权、作品完整性权和收回作品权这一串来。然而，这些权利水分很大。公开权，只在作品被人擅自公开的情况下才有意义。但擅自公开也是公开（专利法中有类似规定），能追讨的，只是隐私或名誉上的可能损失，目的不过精神抚慰，着眼点已经超出版权。类似作品完整性的东西，专利中倒是不曾提到。也许是因为从发明到实施，技术方案很可能需要改来改去，而且发明人也很可能常常参与其中。但是，如果技术方案被擅自修改得面目全非，甚至出现误差，发明人肯定不会坐视。没有权利援引，可以诉诸合同。版权中的完整性权，意在对付改编过程中可能发生的歪曲篡改。可不歪曲篡改还叫改编么？真想诋毁作者，哪用得着费劲去改编其作品，写篇恶评就够了。而收回权，挽回的只是面子，弄不好还要付钱。至于署名权，实际是身份权的末端形式；专利中也有，版权里无非实行起来花样多一些（匿名、假名、隐注之类）。如果说精神权利也是一种荣誉权，专利又有话说了。获得专利，可以得到一份专利证书。某人有多少技术发明获得专利，本身便是一种成就证明，不管这些专利最终能否有机会得到实施。而版权情况不一样，创作出作品，找不到机会发表，等于没有，遑论荣誉。话又说回来，专利产品制造出来后，卖到消费者手上，发明人不是无人知晓就是被忘得一干二净。但是版权作品发表后，公众接触到它们，想不知道作者是谁都难，后续声誉（好的或坏的）可以持续很久。所以，独喜某作家作品的不少，单爱某发明人产品的鲜见（搞成品牌，招来偏好，那是占了商标的便宜）。

        从权利的行使看，专利的情况与版权亦不大相同。前者主要是控制与技术发明有关产品的生产和流通。遇到仿冒销售，便以侵犯专利投告。打起官司，被告亦有一套办法控辩。往往诉讼成本会很高。如果标的大，赔偿也惊人。申请专利，费用已不薄。获得了专利，每年还要付维持费。在美国，据统计，从申请到维持一项专利至二十年期满，所需费用超过二十万美元。实在不是个人可以玩得起的。所以，独立发明人越来越少，专利多在投资者手中，官司几乎都是在公司之间打。而版权，特别是在中国，由于民间社会逐渐扩大，趋势倒是越来越多由个人行使。版权传统标的较小，只是计算机软件进来后，会涉及到十分巨大的经济利益。总的讲，版权的行使，更隐形，更分散。但是，一但打起版权官司，社会效应比专利大得多。专利官司，判罚赔偿上亿，也不会引起什么注意。而版权官司，只要涉及名人名书，即使最后不了了之，也会闹得满城风雨。这也从一个角度显示，专利技术和版权作品涉及的信息，运行方向不同。前者是纵向的，定段的；后者（具有准新闻性）是横向的，开放的。所以专利保护期也短。从历史上看，专利保护期基本维持不变，一直是二三十年。这个长度不知怎么论证来的。也许是参照了当初版权的保护期，以业主经营生涯计算。否则的话，按技术周期算，虽然有短的，可也有真长的（埃及人七千年前发明的坐便凳，至今还在原样使用）。也许只是为了控制垄断，防止创新节奏减慢。而版权保护期，早已到了作者有生之年加五十年，现在还要更长（至作者死后七十年）。保护期一加再加，与作品流行周期越来越短的趋势大相径庭。一些早期作品之所以具有长久生命力，一是承载了历史，二是审美价值与今贯通。当时，创作的人少，作品的受众更少。现在的情况是，受众太多，兴趣太多样，生活节奏太快，亟需用信息填充的传播空间太大，作品非速生不行，也非速朽不可。平均算来，作品的使用周期与技术产品的使用周期差不了多少。保护期搞得这样长，大部分时段实际与活人无关。并且，保护过长，有可能造成使用被搁置，反而起到催朽的作用。另外，专利保护期从申请日起算，所有技术发明保护期都一样。而版权保护期有一段跟人寿连在一起，因此每个人，乃至每个人的每件作品，保护期都不一样长。这还不算，很有可能，好的作品保护期短，差的作品保护期长。实际上如此，倒也罢了，理论上如此，岂不别扭。

        技术和作品都是可以跨国使用的东西，所以前脚国内保护，后脚国际保护就提上日程。专利方面签了些国际公约，但都不是实体性的。想在他国取得保护，还得挨个儿去经审批获得专利。建立了一些机制，可以帮助使申请手续简单点。但具体发放专利，仍是各国政府的事。没有哪国的专利，在哪国就不受保护。所以，严格地讲，专利还没有实现国际保护，目前连区域的都不确定。拿已有的申请再去作跨国申请，如果不超过一定期限，可以用原来的申请日主张所谓的“优先权”，以避免被别人在新颖性上占了先。在版权方面，加入有关的国际公约，便必须以不低于公约的标准保护其他成员国的作品，因而存在实际上的国际保护。作品首先在哪儿发表，会影响受保护的资格。根据版权国际公约，作品在一成员国首先发表，视同在另一成员国首先发表。这倒有点像专利中的优先权，区别在于参照的不是时间而是地点。有此便利的根源，还在于版权无须登记。

        据统计，提出的专利申请，大约有百分之三四十能获得批准。取得专利的技术发明，最终有机会实施的，只有百分之十左右。由于申请量大，往往形成积压。而下端似乎又有过剩的问题。但是无论如何，所有的申请，发明材料都要输进一个数据中心。以现在的技术发展，容纳能力和检索手段都不在话下。由此形成巨大、公开而又看不见的专利文献库，为社会提供技术信息服务。而版权方面，由于作品不登记，权利自动产生，并且类型复杂，根本不可能统计总量，更无法知道最终被使用的占多大比例。但可以肯定的是，即使只有一小部分得到传播，波及的社会面也会很大。因为技术产品和作品的消费形式不大一样：前者是纵向的，范围确定，影响走手，结果是增加方便和效率；后者是横向的，范围不确定，影响走脑，结果是刺激思想和愉悦。在直接转换成生产力方面，专利技术具有明显优势。在潜移默化影响群体意识上，版权作品发挥主要作用。专利领域，发明、生产（包括销售）和产品使用，分界清楚，典型的三位一体。尽管生产一段最终为必需过程，但发明者总是主角（发明出来可以一时不用）。版权也是创作、传播、消费三方参与，但情况复杂一些。虽然传播者一直在前台，实际上真正主角是作者和读者（包括听众）。因为中间传播有时不需要，一段历史上曾经没有（至少是商业性的），目前传播者坐大的局面也正在急剧改观。另外，作者和读者从来是互相转换的，作者全是从读者过来的。发明者可以不用，作者不可以不读。（商标则是厂家和消费者两位一体。）从投入成本看，专利主要发生在上游，不仅研发要有可观的投资，专利审查和文献管理亦需要建立很大的部门。而版权主要发生在下游，因为最大麻烦在对付翻印盗版和新起的网上偷用。投入大量人力物力方不能奏效于万一，以至于算下来，往往只能有选择地采取某些措施，或是干脆睁一只眼闭一只眼。

        近年，专利制度受到的非难挺多。有一些是老问题。如程序冗繁费用高昂；标准偏低，发放嫌滥；防御申请，圈划禁区；动辄诉讼，抑制竞争。有一些是新问题。如强入人体科学领域，为基因研究成果争专利。全球化情况下，又有通过专利占取他国遗传资源和垄断药物而漠视抗病需要的现象。所有这些，引来不少讨伐反对声。而版权方面，也非风景这边独好，对其不满之言时有所闻。例如批评版权制度只照顾传媒录音集团的利益，在全球化中被跨国公司利用来掠夺外域的本土文化资源。还有人指责版权过度保护带来文化题材的垄断，违反创作的继承性规律，造成源流失调。实际上，考虑到公共利益的需要，为了避免保护不当扩大和防止权利滥用，专利权和版权在各自的领域，都对权利的行使做出了一些限制。专利方面有强制许可。版权方面除此之外还有法定许可和合理使用等（合理使用，专利法中没有规定，但为个人研究目的实施一项专利技术照理是可以的）。这些限制，还是传统范围内的做法。面对当今形势下的各种指责，专利和版权两边不能仅以患难与共处之。题中应有之义当是，随着技术和社会的发展，与时俱进，更新思维，兴利除弊，更好地适应全球和谐共生的需要。目前，专利和版权改革都在不停的议论当中；版权方面，已经有人提出另辟蹊径的方案。

        讲到这里，涉及专利和版权制度本身的某些局限。一是只着眼既成。专利和版权分别确认发明和作品具有财产性质，制度起点都是在有了东西之后。有了东西，怎么都好办。关键在发明和作品是怎样出来的。发明和创作，有自己的规律。发明的原动力是好奇，创作的本能是自我意识，这些都在人的基因里。美国有研究认为，对于发明创造的激励，专利起的作用实际有限。美国技术研发长盛不衰，主要得益于体制，即大学、政府和企业（背后是市场）密切互动，使发明活动有充分的发挥空间和坚实的经济屏障。像风险基金、技术孵化器和政府采购等措施，都是超越专利制度起点的。对创作的激励，主要来自社会文化氛围，重要的是宽松的机制、多元的环境、自由的空间和民主的风气，同时从体制上让需要高度耐心的创作活动能够免受市场的直接冲击。这些也是超越版权制度起点的。也许有人说，不能没有压力，苦难出诗人，困顿出发明。这也许曾经小部分是事实。但事实不等于规律。此话只能回头讲，不能往前说。古代君主还知道庇护人才，由此产生出许多大作。制度不再，启示犹存。今天要做的，无非是把少数人的嗜好变成社会的嗜好，把少数人的慷慨变成社会的慷慨。发明创作能够走多远，取决于工业传统和社会的文化关注程度。现在有提法，好像可以用创造专利和版权来统领发明创作。这未免有些本末倒置，因为专利和版权本来是为发明创作服务的（而且是间接）。从逻辑上讲，能创造的只有技术和作品，权利不过是事后加上去的一块火漆。正如生出的孩子有人权，但不好说生人权。以专利和版权为目的引导发明创作，不见得能催生出大发明大作品，却很可能带来权利泡沫化。二是有筛选性。专利和版权是成功者的游戏。以专利为例，研发不一定就有成果，有成果不一定就有专利，有专利不一定就有市场。实际上，发明活动只有一小部分能形成权利。而这失败的大部分，才是基础性的。版权方面，尽管权利自动产生，由于市场“淘汰”，相当多作品的利用，相当多作者的生存，仍在这个制度之外。市场尚且无法支撑整个发明创作活动，其中一项制度更没有这个能量。三是带垄断性。专利和版权控制发明或作品的利用，在实现内部公平的同时，会引发外部不公平。而发明和作品的利用，又与信息源流更迭和社会持续发展有关，涉及到公共政策。因此，两项制度总被放在平衡的另一端。四是独行不远。专利和版权制度能够充分发挥作用，依赖于健全的市场。想当初它们产生时，类似的典章习俗已在流行。后来工商发展，市场强化，专利和版权制度也跟着成长起来。两项制度几乎每个国家都有，但发生作用的程度和景观到处不同。换句话说，专利和版权，亦有自身发展的规律，也讲天时地利人和，有点亚文化的味道。一句常被引用的话说“专利是给创造之火添加的燃料”。不去争论产生火源的条件，燃料不止一种是可以肯定的。版权方面有“创作虽荣，但上帝让作家一年也要吃三百六十五顿饭”的名句。要求有些寒酸，争取的只是低保，好像创作的经济起点并不高。

        互相观照了半天，可以看出专利与版权，既有不同，也有共同。而且，不同和共同都不是绝对的。共同中，还有次级的不同；不同中，还有次级的相同。例如从信息功能的区分上说，专利技术也有给人带来精神享受的，版权作品也有帮助提高生产效率的。说将专利法换一套词就能变成版权法，是夸张了，但并非一点谱也没有。只是这里要看的，不是形似，而是神似。说了这么多，也许有人问，能不能概括得简单一点。当然可以。遇上件东西，感觉是“好用”，十有八九跟专利有关；感觉是“好看”，几无例外与版权沾边。要是感觉“既好用又好看”呢？恭喜，您又回到本篇开头的题目上去了。